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区块链时代的民事司法

本文摘要:内容摘要:人工智能可以在执法问题上实现对法官的部门替代,而区块链技术可以在事实问题上实现对法官的完全替代。区块链能够把法官从事实认定难题中解放出来,是一次民事司法的生产力革命。区块链技术正处于不停成熟历程之中,其司法应用可以分为初期、中期、远期三个阶段:初期的区块链存证能够解决电子证据认定难问题,中期基于法定数字钱币的产业查控能够解决强制执行难问题,远期的债权行为可视化系统能够解决虚假诉讼等问题。

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内容摘要:人工智能可以在执法问题上实现对法官的部门替代,而区块链技术可以在事实问题上实现对法官的完全替代。区块链能够把法官从事实认定难题中解放出来,是一次民事司法的生产力革命。区块链技术正处于不停成熟历程之中,其司法应用可以分为初期、中期、远期三个阶段:初期的区块链存证能够解决电子证据认定难问题,中期基于法定数字钱币的产业查控能够解决强制执行难问题,远期的债权行为"可视化"系统能够解决虚假诉讼等问题。

民事司法在事实问题上面临的课题受制于制度的实施情况,对民事法式法的立法、学理、司法等环节应当保持清醒的认识,做到顺历史潮水而动。关键词:区块链存证 司法区块链 执行难 法定数字钱币 虚假诉讼中国分类号:D915.2 文献标识码:A 文章编号:1674-4039-(2019)03-0110-120一、民事司法为什么需要区块链?在谈及人工智能(AI)与区块链的关系时,人们通常认为:人工智能是生产力的厘革,而区块链技术是生产关系的厘革。这种判断在一般意义上或许是建立的,但在司法领域却纷歧定准确。人工智能与区块链在司法中服务于差别的场景。

首先,执法人工智能是从动态中寻找静态的事情,目的是同案同判。详细来说,执法人工智能系统研究的焦点内容是执法推理模拟,即通过学习执法、司法解释、先前裁判等裁判资源,形成一套稳定的知识图谱,到达类似于人类的执法推理效果。〔1�〕可是,人工智能的技术原理是统计学,虽然能够通过数理模型构建起词与词之间的关联,实现类案推荐、量刑辅助等执法推理模拟的功效,但由于人工智能不能明白语义、不能借助裁判以外的社会知识库、不能作出价值判断,故而无法实现证据推理模拟和执法解释模拟。〔2�〕与此相对,区块链则是一种记区块链时代的民事司法史明洲**中国政法大学民商经济法学院讲师,法学博士。

本文为 2017 国家社会科学基金一般项目"'疏散型'民事执行法式研究"(项目批准号:17BFX049)、2018 年国家社会科学基金青年项目"松散联合型法院治理模式研究"(项目批准号:18CFX029)的阶段性研究结果。〔1〕参见蔡一博:《智能辅助:AI 下民商事办案系统的建构———以裁判思维与要件标注为切入点》,《东方法学》2018 年第 3 期,第 131—138页。〔2〕参见张保生:《人工智能执法系统:两个难题和一个悖论》,《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第 6 期,第 28—39页。

110· ·录技术,数据库内发生的所有动态历程都市根据时间顺序被验证、执行和记载,并被盖上"时间戳",形成不行窜改的数据库,随时提供查阅和验证。〔3�〕换言之,区块链与人工智能相反,是一种从静态中找寻动态的事情。

民事司法内部存在一对天然的矛盾。民事实体法确立实体秩序,民事法式法实现实体秩序,逻辑上应当先有实体法秩序,才会有实现这种实体秩序的法式法制度。可是,实体秩序简直立阶段(判断实体效力的时点)与实体秩序的实现阶段(判断法式效力的时点)往往是分散的,民事法式法被触发的时机晚于民事实体法。

法官不是案件的亲历者,却需要对事实问题作出判断,所以民事法式法存在先天的信息逆境:无法制止当事人隐匿和窜改信息。由此看来,区块链技术全程留痕、不行窜改的记载功效,蕴含着解决民事司法固有矛盾的契机。人工智能解决的是执法问题。

人工智能系统只管可能在一定水平上简化法官的判断历程,但由于执法问题内含有价值判断的因素、兼具执法续造的功效,必须要由理性的人而非机械作出最终决断。因此,人工智能无法替代法官,只能辅助法官。

与此相对,区块链解决的是事实问题。这些问题是极为琐碎的。

例如,天有没有下雨、买家有没有付款、卖家是否交货等。事实问题追求的是一种客观的状态,最理想的事实认定莫过于清除一切人的主观因素的判断。因此,区块链技术理论上可以把法官从事实判断中解放出来。

在此意义上,人工智能是在执法问题上对法官的部门替代,区块链技术是在事实问题上对法官的完全替代,两者都是生产力层面的革命。可是,由于区块链的替代效果更为彻底,所以如果说人工智能是司法领域的生产力革命,那么区块链是司法领域一次更深刻的生产力革命。可是,区块链技术还处于生长的低级阶段,区块链技术对法官事情的替代也会是逐步的。

因此,笔者将区块链技术在民事司法中的应用分成了三个阶段。首先,区块链的近期司法应用。

我国已经以互联网法院为试点,开始实验将区块链存证应用于司法实践,实现司法运动的区块链化。笔者将先容这种实践,并做若干理论探讨。

其次,区块链的中期司法应用。中国人民银行正在研究刊行法定数字钱币,实现经济运动的区块链化。

本文将叙述,法定数字钱币的普及是解决"强制执行难"的突破口。最后,区块链的远期司法应用。

该部门以社会整体的区块链化为配景,形貌了一种"债权行为可视化系统",但由于只是笔者的理论想象,存在诸多技术和社会瓶颈,仅供学术交流批判和探讨。二、区块链的近期司法应用:区块链存证(一)司法逆境:民事诉讼中的电子数据认定难在 21 世纪初,何家弘教授就提出了"我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代"的惊人设想。

〔4�〕在盘算机与互联网还只被少少数人掌握的年月,这样的设想委实不行思议。可是,仅仅已往十几年,设想却早已成为了日常:电子数据不仅在生活的方方面面,而且在司法体系中获得了极其普遍的使用,这与盘算机和互联网成为人们生活的重要组成部门息息相关。电子数据的技术特性导致其司法应用存在无法回避的难题,"电子数据证据具有易伪造性、易修改性和修改后不易留下修改痕迹等特性",由于真实性无法获得保证,法官对电子数据的采信不得不接纳审慎的态度。

〔5�〕在刑事案件中,基于公权力机关有较高的信用背书、原件扩大解释等原因,绝大多数公诉方的电子数据最终被接纳;而在民事案件中,法院往往要求对电子数据举行公证或者判定,而且接纳清除合理怀疑的认定尺度,这无疑导致电子数据在民事案件中被法院采信的可能性较低。〔6�〕法〔3〕参见郑戈:《区块链与未来法治》,《东方法学》2018年第 3 期,第 76 页。〔4〕参见何家弘:《电子证据法研究》,执法出书社 2002年版,第 4 页。

〔5〕例如,上海市浦东新区人民法院(2014)浦民二(商)初字第 1290号民事讯断书。〔6〕参见刘哲玮:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》,《证据科学》2015 年第 6 期,第 680页。区块链时代的民事司法111· ·东方法学 2019年第 3 期官缺乏在技术上直接分辨电子数据真实性的能力,在真实性存疑的情况下,只能依靠判定的方式。

但判定用度高、周期长,因事实认定问题发生的电子数据认定难,成为了导致诉讼迟延的重要原因之一。(二)区块链存证的中国实践在这种配景下,探索一种更可靠的电子证据形式,显得极为紧迫。而区块链存证可能依靠其自身的可靠性,使得经区块链验证的电子数据更具有真实性,对于简化电子数据的证据判断流程、减轻法官的审理肩负、提高审理的效率具有极其重要的作用。

陪同着科学技术的生长,许多解决电子数据司法难题的存证平台应运而生,这些平台运用电子签名、可信时间戳、哈希值校验等与区块链的相关技术,将证据收集、牢固和防窜改的新方法带入司法实践。2018 年 9 月 7 日施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的划定》(法释〔2018〕16 号,以下简称《互联网法院划定》)首次提及了区块链。

《互联网法院划定》第 11 条第 2 款划定:"当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、牢固和防窜改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。"虽然《互联网法院划定》在表述上并未对区块链技术作准确的界说,且将区块链与电子签名、可信时间戳、哈希值校验等技术并列而未说明这些技术之间的关系,尚有不完善之处。〔7�〕可是,最高人民法院对区块链存证形式收罗的电子数据证据赋予较为轻便的真实性认定尺度(真实性的认定工具从电子数据自己转换成为在存证平台的存证行为),具有划时代意义。

停止 2019 年 1 月,我国现有杭州、北京、广州共三家互联网法院,均采取了区块链存证,但笔者以最成熟、对外公示最明确的杭州互联网法院为例举行说明。〔8�〕杭州互联网法院设置了专门的网络诉讼平台,内设"证据平台"栏目,证据平台又分为"司法区块链"和"第三方存证"两种。〔9�〕其中,司法区块链接纳由公证处、司法判定中心、证书治理机构(CA)、法院等非营利性机构作为重要节点的同盟链形式。

〔10�〕第三方存证则是指,在诉讼案件无利害关系的第三方平台上存储证据,包罗但不限于专业举行电子数据存储和治理的第三方公司平台上的电子数据证据。现在,杭州互联网法院网站上宣布的第三方存证平台包罗:安存、可信时间戳、保全网、e 签宝、范太同盟、中国云签、链证通、CFCA、e 照通、原本等共 10 家。〔11�〕凭据区块链存证平台组织形式的差别, 司法区块链和第三方存证宜适用差别的真实性审查模式。《互联网法院划定》第 11 条第 1 款划定:"当事人对电子数据真实性提出异议的,互联网法院应当联合质证情况,审查判断电子数据生成、收集、存储、传输历程的真实性,并着重审查以下内容:(一)电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的盘算机系统等硬件、软件情况是否宁静、可靠;(二)电子数据的生成主体和时间是否明确,体现内容是否清晰、客观、准确;(三)电子数据的存储、保管介质是否明确,保管方式和手段是否妥当;(四)电子数据提取和牢固的主体、工具和方式是否可靠,提取历程是否可以重现;(五)电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形;(六)电子数据是否可以通过特定形式获得验证。

"这一条款组成了区块链存证真实性审查的基础规范。首先,对于司法区块链平台存证的电子数据,流程较为简朴,尺度较为确定。

在区块链存证上线的新闻公布会上,杭州互联网法院作了比力清晰的说明:如果当事人选择司法区块链举行存证,而且〔7〕工业和信息化部对区块链较为权威的界说是:"区块链是漫衍式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等盘算机技术在互联网时代的创新应用模式。"工业和信息化部信息化和软件服务业司:《中国区块链技术和应用生长白皮书(2016)》,经济日报出书社 2016年版,第 12页。〔8〕虽然凭据网络媒体报道,北京、广州互联网法院均采取了区块链存证,但两家法院官方网站未在显著位置公示其区块链存证事情的运行情况。

与此相对,杭州互联网法院不仅对该院区块链存证业务作了详细先容,还在线展示"司法区块链"实时的区块总数。〔9〕http://www.netcourt.gov.cn/portal/main/domain/index.htm,2018年 12月 18日。〔10〕https://blockchain.netcourt.gov.cn/portal/main/domain/index.htm,2018年 12月 18日。〔11〕http://evidence.netcourt.gov.cn/#/page,2018年 12月 18日。

112· ·在杭州互联网法院诉讼平台上提交起诉申请,举行实名认证乐成后即可关联检察已经存证的侵权记载,直接提交证据。随后,系统会自动提交侵权历程的明文记载,杭州互联网法院系统核验当地机械上区块链中的哈希数据,举行明文、哈希比对,比对通过则生成证据链,比对不通过则这条证据失效。这也就意味着, 杭州互联网法院对于接纳司法区块链验证的电子数据的证据能力是基本认可的,继而只需依照传统证据的判断尺度对其的关联性及证明力举行认定即可。〔12�〕其次,对于在第三方存证平台(商业区块链)牢固的电子数据,审查判断则较为庞大,涉及更细致的尺度。

(1)电子数据泉源的真实性。审查电子数据泉源的真实性主要涉及以下几个问题:(a)第三方存证平台的主体资格。该部门主要审查第三方存证平台的从业资格和利害关系,例如是否有相关营业执照,是否属于其营业规模,是否与某方当事人具有利害关系等。

(b)发生电子数据的技术是否可靠。该部门主要审查第三方存证平台接纳的取证手段是否公然透明,取证、固证时是否受到人为因素的滋扰等。

(c)通报电子数据的路径是否可查。该部门主要审查电子数据存储的宁静情况,是否对电子数据发生、传输以及存储的全历程能够有所记载,各个阶段是否能够对电子数据举行查询数据,防止丢失和窜改。(2)电子数据存储的可靠性。

该部门主要审查电子数据是否真正上传至公共区块链。现在,商业区块链存证平台一般拥有自己的同盟链,在举行电子数据上传时,一般接纳将相关电子数据举行打包压缩并盘算其哈希值,继而将哈希值上传至同盟链和公有链举行双重备份。如果仅将哈希值上传至同盟链,那么电子数据存储的可靠性应该有所保留。

(3)电子数据内容的完整性。主要是通过电子数据明文的哈希值和同盟链、公有链存储的哈希值举行对比。

对比不通过的,该份证据失效;对比通过的,再举行证据关联性和证明力的判断。现在,涉及经区块链验证电子数据并采信为证据的案件尚不多见。凭据公然的信息,停止 2019年1 月初,只有杭州互联网法院审结的"中国区块链存证第一案"、〔13�〕北京互联网法院审结的"抖音短视频"维权案、〔14�〕北京知识产权法院审结的"北京大公网科技有限公司与深圳市漂亮视界文化流传有限公司侵害作品信息网络流传权纠纷案"〔15�〕共三起案件。

可是,区块链存证的业务总数极大,在未来使用区块链验证的电子数据泛起在执法纠纷中的可能性极大,频次也会越来越多发。首先,杭州互联网法院的司法区块链自 2018 年 9 月 18 日正式上线运行至今,区块总数(即区块高度)已到达 2708907(停止到 2019年 1月 11日 20点。

因笔者统计时存证数量仍在不停增长,统计数据为即时数据)。〔16�〕其次,第三方存证平台现在处于高度竞争的混战状态,以最具代表性的"法链"同盟(2016 年建立)为例,凭据其官方数据,累计块高 3919027(停止到 2019 年 1 月 11 日 20 点的即时数据)。〔17�〕思量到司法区块链层面全国共有三家互联网法院、 商业区块链层面有数十家企业展开竞争, 区块链存证的总量更为庞大。

在笔者写作历程中,两种路径的存证业务总量仍然在不停地、迅速地增长。虽然这其中一定存在若干的冗余数据,但即便如此,区块链存证业务的总量也不行谓不大,应用前景不行谓不深远。

三、区块链的中期司法应用:基于法定数字钱币的产业查控(一)司法逆境:强制执行难规范法学意义上的"执行难",本质上就是信息机制缺失的问题。早在 1999 年《中共中央关于转〔12〕"我院举行全国首个司法区块链上线新闻公布会",http://hztl.zjcourt.cn/art/2018/9/19/art_1225222_25457534.html,2018 年 12月 18日。

〔13〕"全国首例区块链存证讯断降生",http://tzcj.hangzhou.gov.cn/zfxxgk/gzxx/zwdt/201807/t20180710_716836.shtml,2018年 12月 18日。〔14〕"北京互联网法院第一案宣判、讯断明确:"抖音"15 秒短视频具有著作权",https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/�3635565.shtml,2018年 12 月 18日。

〔15〕北京知识产权法院(2018)京 73民终 1999号讯断。〔16〕https://blockchain.netcourt.gov.cn/portal/main/domain/index.htm,2018年 12 月 18日。

〔17〕http://chaxun.falian.com.cn/#/,2018年 12 月 18日。区块链时代的民事司法113· ·东方法学 2019年第 3 期发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院"执行难"问题的陈诉〉的通知》(中发〔1999〕11 号)中,最高决议者将"执行难"归结为被执行人难找、执行产业难寻、协助执行人难求、应执行产业难动的"四难"。

其中,协助执行人难求、应执行产业难动主要源于地方掩护主义、部门掩护主义等社会因素,是在特定历史情况下形成的,不属于规范法学意义上的分析工具,并已经随着社会的进步在一定水平上逐渐消解。〔18�〕与此相对,被执行人难找、执行产业难寻两个"找不到"的问题,则至今尚未解决。换言之,"执行难"就是信息获取难。

〔19�〕为相识决信息获取难的问题,最高人民法院提出了以执行信息化建设为焦点的基本目标。2016年 4 月 29 日,最高人民法院印发了《〈关于落实"用两到三年时间基本解决执行难问题"的事情纲要〉的通知》(法发〔2016〕10 号),其中信息机制部门占据了决议性的位置。2017 年 3 月 12 日,最高人民法院在全国人民代表大会作最高人民法院事情陈诉时也特别强调,将锲而不舍、持之以恒地增强执行规范化和信息化建设,作为确保如期实现"用两到三年时间基本解决执行难"目的的手段。〔20�〕在最高人民法院组织的第三方评估中,"一性两化",也就是执行惩戒的强制性、网络查控的信息化和强制执行的规范化配合组成了基本解决执行难的顶层设计。

〔21�〕随着执行信息化建设轰轰烈烈地展开, 最高人民法院取得了骄人的业绩。停止 2017 年 2 月 20日,全国 3520 家法院使用查控系统共查询案件 975 万余件,冻结产业 752 亿元,查询到车辆 1427 万辆、证券 133 亿股、渔船和船舶 12.6 万艘、互联网银行存款 2.37 亿元。〔22�〕然而,我们在对这些数字表现兴奋的同时,却不得不岑寂地注意到,执行信息化建设的终极目的是"基本解决"执行难,而非"解决"执行难。

实务部门语境下的"基本解决"执行难,是将无产业可供执行案件通过退出机制清除到执行法式体外,只对有产业可供执行案件实施强制措施。〔23�〕其实,最高人民法院如此的决议并非居心逃避和推卸责任,而是不得已为之。因为,强制执行难有着更深层的原因:在当今社会,社会财富泛起了高度金融化的趋势,而金融资产又具备隐私性、疏散性和流动性的特点。一方面,由于金融资产的隐私性,人民法院难以获知被执行人的产业信息。

另一方面,又因为金融资产的疏散性和流动性,即便人民法院在某一个时点查询到了被执行人的产业信息,被执行人也可以在极短的时间内将产业转换成其他产业。这种深层原因是蓬勃经济体的一定副产物,且会随着经济的生长进一步加深,在当前技术条件下不存在基础的解决方案。

(二)强制执行难的深层原因1.社会财富的金融化众所周知,在工业革命缔造了社会化大生产的生产方式之后,动产不再具有显著的交流价值。除了金银珠宝、艺术品等稀缺品之外,二手动产往往只能以极低的价钱出售。虽然以土地、城镇住宅为代表的不动产依旧是极富价值的产业类型,但由于容易设置抵押权等担保物权,不动产上通常附着大额担保。

在已往,由于较为守旧的投资看法,我国的住民杠杆率(即住民部门总债务占名义 GDP 的比例)较低,与蓬勃经济体的 70%-90%相比另有一定的距离。可是,2015 年年底中央经济事情集会确立了"三去一降一补"的供应侧结构性革新方案之后,〔24�〕房地产领域的去库存措施引起了全国规模内〔18〕地方掩护主义等社会因素对执行难的影响,参见霍利民、侯希民:《执行难问题探究与对策》,中王法制出书社 2008 年版,第65页。〔19〕在与强制执行毗邻的产业保全领域,最新的研究结果也讲明,缺乏有效的产业信息查明途径是实务困局的基础原因。

参见刘君博:《"裁执一体化"产业保全的逻辑与革新》,《中王法学》2017年第 5期,第 255页。〔20〕周强:《最高人民法院事情陈诉:2017年 3月 12日在第十二届全国人民代表大会第五次集会上》,《人民日报》2017年 3月 20日,第 3版。〔21〕中国社会科学院国家法治指数研究中心、中国社会科学院法学研究所法制指数创新工程项目组:《人民法院基本解决执行难第三方评估陈诉》,中国社会科学出书社 2016年版,第 18页。〔22〕同上书,第 22页。

〔23〕参见王亚新、百晓峰:《无产业可供执行案件的退出机制及相关争议的处置惩罚》,《执法适用》2011年第 12期,第 15页。〔24〕"三去一降一补",是指去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板五大任务。114· ·房地产价钱的急剧攀升,并直接动员了住民杠杆率的飙升。

凭据银行系统内部的统计,我国的住民杠杆率从 2012 年的 20%左右,增长到了 2016 年二季度 42.3%的历史性高位,而北京市的同期数据则到达了 52.2%。〔25�〕从远期看,我国的不动产价钱一定会进入一个微涨、横盘甚至下跌的阶段,不动产拍卖将会从溢价拍卖变为折价拍卖,扣除掉分配给抵押权人的部门,无担保普通债权人可能获得的分配份额微乎其微。

换言之,不动产的经济价值越来越体现在作为债权之担保物的金融属性,而非作为所有权工具的物权属性。在有体物产业不停衰落的背后,是金融资产的连续勃兴。

在宏观层面,随着工业革命的演进,社会分工的需要使得金融资本从工业资本和商业资本中裂变出来,金融和实体经济因而形成了一种相辅相成的伴生关系。〔26�〕在微观层面,现代人的生活是高度金融化的,无论是企业部门还是住民部门,经由银行、证券、保险、信托等金融机构衍生出的权利,组成了现代经济的焦点。〔27�〕特别是在中国,作为有体动产的纸币徐徐退出历史舞台,移动支付让日常的零星消费都酿成了金融的场景。从"一手交钱一手交货"到"一手扫码一手交货",人类又在不知不觉中向金融化迈出了一步。

〔28�〕2.金融资产的产业信息难以捕捉(1)金融资产的隐私化。有体物权利人对有体物的绝对支配,是以公示为前提的。

动产以其在特定空间的存在作为公示手段,不动产以挂号簿为公示手段。只管这些公示纷歧定具有执法上的公信力,但"向不特定多数人的权利公示"组成了有体物支配秩序的基本特征。〔29�〕金融资产接纳了一种完全差别的支配秩序。

金融资产本质上是权利人在金融机构的一种记账,而这些资产的"生意业务"实际上是一次新的记账。以最常见的银行存款为例,首先,需要一个值得信赖的中央权威机构充当清算行(通常为中央银行)对生意业务举行记载和结算,大型的金融机构在清算行持有账户,清算行与大型金融机构之间的生意业务被这些账户所记载。其次,小我私家消费者或者较小的银行又在大型金融机构中持有账户,他们之间的生意业务被这些次级账户所记载。所有存款生意业务依赖于以清算行为极点的金字塔形态的集中式记账体系。

基于"钱账分散"原则,虽然一个支付完成后,付款者账户的记账数额淘汰,同时收款者的记账账户增加同样的金额,但款项的结算不是即时的,传统金融机构的生意业务、清算和结算需要后台人员泯灭一定的时间完成。〔30�〕在金融生意业务中,对产业的支配与支配权的移转都是在记账体系内部完成的。由于记账是私密的,除了权利人自己、到场生意业务的金融机构以及羁系者以外,没有人可以通过正当方式获悉他人的金融资产信息。如果说"向不特定多数人的权利公示"是有体物的基本特征,那么"仅在记账体系内部公示"就是金融资产的基本特征。

需要注意的是,除了存款、上市证券、保险等有羁系的金融资产之外,另有许多不存在羁系机构的金融资产。在这些产业类型中,产业隐私化的问题体现得越发突出。其中,在有限合资形式私募股权基金的出资权是典型的代表。

〔31�〕《合资企业法》划定,合资企业设立的时候需要对出资人等信息举行工商挂号,可是企业一旦设立之后,入伙、退伙完全自由,不以变换工商挂号为要件。同时,凭据中〔25〕孙丹、李宏瑾:《住民杠杆率、房地产信贷与房价泡沫风险》,《金融生长评论》2017 年第 1期,第 33页。〔26〕王定祥、李伶俐、冉光和:《金融资本形成与经济增长》,《经济研究》2009 年第 9 期,第 39 页。

〔27〕在民事法式法层面,强制执行只有动产执行、不动产执行、债权执行三类。除了银行存款、应收账款等狭义的债权之外,包罗股权、保险受益权、信托受益权、知识产权等种类繁多、执法性质迥异的产业权类型这些产业都属于广义的"债权"。

也就是说,动产、不动产以外的产业原则上都适用债权执行法式。〔28〕在此意义上,虽然知识产权也是一种重要的非有体物资产,但其由于其并非社会经济生活中的通例产业存在形式,笔者将差池知识产权作详细叙述。

〔29〕参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,执法出书社 2017 年版,第 190—194页。〔30〕张苑:《区块链技术对我国金融业生长的影响研究》,《国际金融》2016年第 5期,第 44页。

〔31〕笔者对金融资产的明白不限于证券法等金融法的领域。虽然非上市公司股权并不属于狭义的金融资产,但私募股权的出资是一种公认的金融投资。区块链时代的民事司法115· ·东方法学 2019年第 3 期国基金业协会颁布的《私募投资基金治理人挂号和基金存案措施(试行)》第 11 条,私募基金治理人只需要就基金名称、资本规模、投资者、基金公司章程或者合资协议等基本信息举行存案。也就是说,基金的内部流转挂号是私募股权基金出资权的记账系统,而国家对这套记账系统只举行极其浅易的羁系。

在基金设立时挂号、存案有限的信息之后,便进入了完全的黑箱状态。此外,如果思量到我国司法实践中大量存在的隐名出资问题,情况还会越发庞大。在隐名出资的情况下,产业的名义权属与实质权属发生分散,除非隐名权利人主动主张,否则无人知晓真实的产业状态。〔32�〕(2)金融资产的疏散化与流动化。

金融资产的疏散化与流动化是一对相辅相成的观点, 虽然它们的形成机理具有深刻的内在,但这两种特性的体现是具有直观性和知识性的。首先,差别产业类型之间的疏散与流动。

金融资产的种类越来越多,种种类资产之间的转换越来越便捷,导致产业会"被疏散在众多产业类型"。例如,被执行人甲是一名股民,投资于 A 股市场。某日,股票市场开盘后甲察觉自己作为被执行人的执行案件已被法院立案,遂卖出所有容易被法院查控的上市公司股票,50 万元生意业务价款当日进入与证券账户关联的银行账户, 资产类型从上市公司股票转换为银行存款。

随后,甲通过手机银行确认到账后,通过支付宝软件将其中的 20 万元转入"余额宝",30 万元买入某信托型理产业品,资产类型从银行存款转换为不容易被法院查控的基金出资权和信托受益权。上述操作全部可以通过手机举行,整个历程只需要几分钟,但横跨四种产业类型。

其次,同一产业类型之间的疏散与流动。由于谋划同类金融业务的机构数量众多,导致产业会"不知道会被疏散在繁多机构中的哪一家"。以银行类金融机构为例,停止到 2017 年 3 月,包罗农村信用社在内我国共有 3705 家商业银行类金融机构,其中 3483 家纳入了最高人民法院的联网查控系统,占全部机构总数的 94%。

〔33�〕以股权投资机构为例,停止 2019 年 1 月 1 日,在"国家企业信用信息公示系统"下以"股权投资"为关键词检索企业名称,并限定企业状态为"存续",共掷中凌驾 10 万家公司。(二)基于法定数字钱币的产业查控2008 年 10 月 31日,假名为中本聪的匿名人在密码学论坛上揭晓了一篇题为《比特币:一种点对点电子现金系统》的陈诉,揭开了数字钱币新的篇章。

2009 年 1 月,中本聪公布了比特币系统软件的源代码,从而一种去中心化的钱币正式登上世界的舞台。通常认为,比特币与传统的钱币最大的区别在于其通过点对点技术,实现了不经任何第三方金融机构而告竣直接的资金流动的目的。

这种去中心化在实践中主要体现在三个方面:第一,刊行方式去中心化。钱币的刊行不是通过传统意义上的中央钱币刊行机构举行,而是通过争夺记账权的"挖矿"方式获得记账奖励。第二,记账节点去中心化。

任何人都可以到场到比特币网络中,并形成一个比特币节点,从而通过这个节点可以获取所有节点的全部生意业务信息。第三,组织方式去中心化。

没有中央机构,也没有系统的、稳定的组织形式,甚至没有一个统一的"比特币规章"对其举行约束。〔34�〕在比特币泛起后,由于应用了区块链技术的数字钱币具有很强的抗攻击能力,以及便捷、宁静、自动推行等特性,吸引了越来越多的主体到场其中,世界规模内泛起了以太币、门罗币等多种多样的数字钱币。

〔35�〕可是,现在去中心化数字钱币所依赖的区块链技术尚处于不成熟的阶段,去中心化数字钱币在理论和实践中还面临着许多的问题。第一,数字钱币的自身价值难以确定。

钱币的本质是信用,但数字钱币不仅难以从单纯的代码中发生钱币意义上的信用,而且其订价尺度不明确。第二,生意业务非即时〔32〕参见张双根:《论隐名出资:对〈公司法解释(三)〉相关划定的批判与生长》,《法学家》2014年第 2期,第 62—64页。〔33〕前引〔22〕,中国社会科学院国家法治指数研究中心、中国社会科学院法学研究所法制指数创新工程项目组书,第 20页。

〔34〕姚前:《数字钱币初探》,中国金融出书社 2018年版,第 20页。〔35〕前引〔34〕,姚前书,第 22—41页。

116· ·且处置惩罚速度缓慢,与今世快速、频繁的经济交流运动相脱节。每一笔比特币生意业务之后,生意业务记载都需在整个网络中举行广播,必须在一定时间之后经由矿工记载形成区块并挂链之后才可以确认。现在比特币的记载速度为每秒 7 单,远远跟不上现在全球的生意业务速度。

〔36�〕第三,与现行执法制度存在冲突。一方面,作为羁系的"法外之地",容易成为隐秘型犯罪的温床。

〔37�〕另一方面,数字钱币的金融脱媒属性,会造成钱币市场杂乱,扰乱金融秩序、危害社会稳定。〔38�〕私人刊行的去中心化数字钱币对现有的金融体系和国家体系存在天然的排挤性,其并不适合当前的经济制度。但与此同时,去中心化数字钱币却给各国金融政府提供了新的思路,各个国家纷纷着手研究国家刊行或干预的数字钱币,中国人民银行也于 2017 年开设了正厅局级的数字钱币研究所,启动对央行刊行的法定数字钱币的研究。

纵观私人刊行钱币的历史,不难发现国家向私人部门让渡钱币刊行权是在法定钱币支付功效存在缺陷的情况下发生的。例如,历史上的铜币由于其粗笨的物理属性,具有既无法实现快速远程结算,也不适合大额支付的天然不足。

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为了建立支付笼罩面更广、支付方式多样的社会支付体系,国家才不得不授予私人以钱币刊行权,但同时国家也负担了更多的羁系职责与责任,对私人刊行钱币举行相应的限制。〔39�〕所以,私人具有钱币刊行权是一定历史时期下的产物。当法定数字钱币逐渐走向成熟时,私人数字钱币与法定数字钱币的双轨制的平衡一定会被打破,法定数字钱币将会逐渐占据主导职位。

在不久的未来,由中国人民银行刊行的法定数字钱币(为了更直观的表述效果,以下将其称为"数字人民币")将会横空出世,而且逐步替代当前流通的法定纸币(人民币纸钞)。这种法定钱币内部的新旧更替,将会带来一次历史性的厘革。由于纸币(现金)自己只具有支付功效,而无法记载任何的生意业务信息,只要生意业务中的某一个环节是由纸币支付的,生意业务流程便无法追踪。特别是将现金存入第三方资金平台,使用大量的泉源多且庞大的资金流动关系的洗钱手法,为国家的羁系造成庞大障碍。

与此相对,数字人民币可以有效解决上述问题。数字人民币在流动历程中将接纳点对点漫衍式的方式举行,借助区块链首尾相连的特性,可以将各个生意业务节点完整记载,实现包罗流转节点、流转门路、周转速度等在内的生意业务流程全记载。

〔40�〕在此,让我们重新回到"解决执行难"的问题。可以预想,在数字人民币高度普及的条件下,我国境内的大部门生意业务都将通过数字人民币支付,这些生意业务的全流程节点信息都市被钱币刊行人中国人民银行所掌握。到那时,无论是金融资产的隐私化、疏散化还是流动化,都不会对强制执行造成困扰,任何规避执行的行为都市在数字人民币眼前现出原形。

四、区块链的远期司法应用:债权行为的"可视化"系统(一)司法逆境:虚假诉讼虚假诉讼是我国司法实践的顽疾。例如,在诉讼当事人勾通侵害第三人利益的案件中,原告以虚构的债权为由提起诉讼,要求被告给付一定的款项,被告自认该债权的存在或者不作实质性抗辩而居心放弃防御。凭据古典的当事人主义,法院只得依据当事人提出的主张和证据作出裁判,在被告自愿放弃防御的情况下,应径行讯断原告胜诉。

讯断生效后,被告依据生效讯断确定的义务向原告给付款项,即可在执法外观上完成产业的正当转移。〔36〕参见姚前:《共识规则下的钱币演化逻辑与法定数字钱币的人工智能刊行》,《金融研究》2018 年第 9 期,第 43—47页。〔37〕参见秦波、陈李昌豪、伍前红、张一峰、钟林、郑海彬:《比特币与法定数字钱币》,《密码学报》2017年第 2期,第 180—181页。〔38〕范一飞:《中王法定数字钱币的理论依据和架构选择》,《中国金融》2016 年第 17期,第 12页。

〔39〕参见姚前:《法定数字钱币对现行钱币体制的优化及其刊行设计》,《国际金融研究》2018 年第 4 期,第 3 页。〔40〕前引〔37〕,姚前文,第 3—4 页。

区块链时代的民事司法117· ·东方法学 2019年第 3 期对于虚假诉讼的效果,大陆法系理论的通说认为,基于讯断既判力的相对性原则,该诉讼的讯断对于未到场诉讼的第三人(原告的债权人等)而言不发生任何"执法上的效力"。虚假诉讼讯断虽然成为原告向被告转移产业的执法依据,但该讯断对第三人的影响是"事实上的"而非"执法上的"。〔41�〕然而,这种抽象化的思维在中国遭遇到了极大的阻力。〔42�〕首先,我国的法官基于朴素的执法感受,拒绝接受"除非讯断效力在执法上的牵连,否则差别的案件将被视为没有一定联系的、独立的个体"的讯断效力相对性原则,而是坚持认为,前诉法院的裁判一定会对后诉法院的裁判发生执法上的影响。

〔43�〕其次,我国的司法政策决议者从来不满足于"在伶仃个案的视角下"看待法院裁判,而是要求法院和法官既重视诉讼的司法效果,也重视诉讼的社会效果。此时,诉讼不仅是执法观点,还是一个社会观点。法院对一个个详细"案件"的裁判聚合在一起形成了裁判的社会效果,除了古典当事人主导型诉讼体制的"当事人—当事人"视角,我王法还存在"法院—案件"的看法模型。

〔44�〕在两种路径之间,立法和司法实践选择了与本土司法履历妥协的思路。立法者于 2012 年的《民事诉讼法》修订中增设了第三人打消之诉制度以攻击虚假诉讼,最高人民法院也在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用执法若干问题的划定》(法释〔2015〕18 号)第 19 条划定,法院应"严格审查借贷发生的原因、时间、所在、款子泉源、交付方式、款子流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼"。然而,民事法官不具备停止虚假诉讼的能力。

第一,法官的观察能力有限。虽然《民事诉讼法》和司法解释仍然允许法官在一定情况下依职权观察,但其观察手段仅限于向当事人询问或者向有关机关调取证据等很是弱的观察方式。

与公安、检察、监察机关等其他维护公共利益的公权力机关相比,法院既不具有侦查权,也不具有审讯权、留置权,观察能力极其有限。第二,虚假诉讼泯灭大量的司法资源。无论是当事人询问还是法院向有关机关调取证据,都是很是耗时艰苦的观察方式。

在案多人少矛盾突出、了案压力庞大的现实配景下,法官没有动力主动就是否属于虚假诉讼展开观察。而且,虚假诉讼的服判率约即是 100%、上诉率约即是 0%,法官没有须要"节外生枝"。也就是说,由于纠错能力、纠错成本等事实层面的原因,在大多数案件中法院无法纠正虚假诉讼行为。

(二)债权行为的"可视化"系统虚假诉讼之所以难以规制,是因为债权行为是相对的,当事人之外的第三人难以获知相对人之间是否有真实的生意业务。只管可以通过借贷发生的原因、时间、所在、款子泉源、交付方式、款子流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实等表象识别一部门"显着的"虚假诉讼,但对于大部门"不显着的"虚假诉讼,这种做法存在方法论上的逆境。

因为,在传统的意识中,人类的直观认识只能及于有体物和以特定形式记载的债权等无形资产,即拥有一定客观表征的客体。与此相对,基于意思表现形成的债权行为只是一个抽象的观点,其详细内在无法被人类直接认识。

然而,在区块链的远期司法应用阶段,任何两个主体之间的债权行为有可能在"区块链 + 物联网+ 智能合约"的系统下,获得一种图示化的展示,成为一种可以被人类认知的工具。这套系统有链接、联动、公示三个基本要素。

首先,链接是指,经济世界的一次次执法行为被想象成是一条条首尾相连的"锁链",链接着两个(或者多个)社会主体,即锁链的"端头"。任意的社会主体之间发生产业法、身份法或者行政法等关联,就会通过物联网发生一条链接线。

一个社会主体可能与数个社会主体之间建设链接,各个主体之间的无数条链接线经由其他社会主体的中介,组成一张笼罩整个经济世界的锁链网。其次,联动是指,锁链网的内部是动态化的。

在主体层面,新的社会主体可能因自然人的出生或者法人的设立而随时发生, 也会因为自然人的死亡和法人的终止而随时消亡。〔41〕参见任重:《回归法的态度:第三人打消之诉的体系思考》,《中外法学》2016年第 1 期,第 142—147页。

〔42〕参见纪格非:《争点执法效力的西方样本与中国路径》,《中王法学》2013 年第 3 期,第 117—120页。〔43〕参见段文波:《预决力批判与事实性证明效展开:已决事实效力论》,《执法科学》2015年第 5期,第 112 页。

〔44〕参见王亚新:《法式·制度·组织:下层法院日常的法式运作与治理结构转型》,《中国社会科学》2004 年第 3 期,第 95页。118· ·〔45〕金晶:《数字时代经典条约法的气力:以欧盟数字单一市场政策为配景》,《欧洲研究》2017年第 6期,第 65页。

在客体层面,锁链既可以凭据新的生意业务泛起或者生意业务的连续举行而不停延伸,也可能因为生意业务的完成或者生意业务的失败(无效、排除或者债权因破产而在执法上消灭)而消失。联动是通过智能合约完成。

最后,公示是指,由"锁链"链接起的社会系统可视为一个大的区块链系统,每个社会主体都是一个区块链系统的节点,可以通过配合维护的账本对系统内链接与联动的信息举行查阅(固然,基于隐私掩护的需要,不合理的查阅申请将会被系统自动遮断)。例如,社会主体可以通过系统查阅自己或他人的"信用"。

"信用"的表述如下:当一个社会主体 A(锁链的端头)基于一定的原因与其他社会主体 B(锁链的端头)建设了链接时,如果 A 基于约定(如条约)或者法定(如侵权)的清偿机制推行债务,A 和 B 两个社会主体之间的锁链将消失,如果 A 没有基于约定或者法定的清偿机制推行债务,A 和 B 两个社会主体之间的锁链不用失, 并展示出警示性的表现。此时,A 的"信用"就是其与其他社会主体之间链接的状态。如果与社会主体 A 相链接的所有锁链中都没有警示性锁链,那么系统将把社会主体 A 评价为"信用良好"。

同理,假设与社会主体 A 相链接的锁链中有警示性锁链,动态化生意业务宁静体制将评价主体 A 为"信用不良"的主体。又如,"虚假诉讼"的表述如下:社会主体 C 与社会主体 D 虽然都宣称债权债务关系真实,但他们之间既没有现存的锁链,也没有正当消失的锁链。虚假诉讼的讯断相当于在 C 与 D 之间架设了一条没有实体基础的新链接。在债权行为的"可视化"系统之下,每小我私家都拥有了"上帝的视角"。

这种理想化的系统看似是天方夜谭,但它或许离我们并不遥远。结 语笔者划分将区块链存证、基于法定数字钱币的产业查控、债权行为的"可视化"系统对应了区块链技术司法应用的初期、中期和未来。其中,初期的区块链存证只应用了区块链技术,而远期的债权行为"可视化"系统则综合了区块链、智能合约、物联网三种技术。

根据纯粹逻辑推演的话,"区块链 +物联网"或者"区块链 + 智能合约"作为中期应用的案例才是最妥当的。而且事实上,在实践中大面积推行通过"智能合约"的条约自动推行,恰好能够解决推行难的问题。可是,民事司法在事实问题上面临的课题,其解决并不完全取决于民事司法自己,而是受到制度实施情况的深刻影响。智能合约看似突破了经典的"不完全条约理论",但实际上并非真正意义上的条约,仅是协议的自动执行法式。

〔45�〕也就是说,智能合约既并不能增加缔约的自由度,也无法降低缔约的成本,由于缺乏对条约当事人的激励,难以大面积普及。因此,"区块链 + 智能合约"的设计,并不能从基础上解决执行难。与此相对,笔者认为在中期应用部门将法定数字钱币在强制执行中的应用选择为典型事例,主要因为法定数字钱币是一项国家的制度创新,在技术成熟、经济效益可期时,势必将借助国家公权力自上而下广泛推行。

在此意义上,民事法式法的立法、学理、司法等环节应当保持清醒的认识:一方面要对区块链等新技术可能对法学学科带来的影响具备足够敏锐的嗅觉;另一方面还要深刻思考,在哪些问题上执法受制于外部情况、在哪些问题上执法应当革新外部情况,做到顺历史潮水而动。


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